L’entretien préalable
L’employeur qui envisage de licencier un-e salarié-e doit respecter la procédure légale prévue en matière de licenciement (convocation du salarié à un entretien préalable au licenciement, déroulement de l’entretien, envoi de la lettre de licenciement). L’entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de licenciement. Dans l’esprit du législateur, il a pour objectif d’instaurer un véritable échange, de chercher des solutions, une conciliation, afin d’éviter le licenciement. Quelles que soient la taille de l’entreprise et l’ancienneté du salarié (hors période d’essai), il est imposé par le Code du travail dans chaque licenciement que ce soit pour motif personnel (inaptitude, disciplinaire, insuffisance) ou économique.
Comment est envoyée la convocation ?
La convocation est envoyée à l’adresse habituelle du salarié (celle connue de l’employeur) :
Le fait de ne pas aller chercher (ou de refuser) le courrier recommandé ou de ne pas en prendre connaissance n’a pas pour effet d’invalider ou de retarder la procédure mais ne peut pas être la cause du licenciement.
Que contient la convocation ?
Cette lettre doit préciser clairement l’objet de la convocation à savoir qu’un licenciement est envisagé.
Une convocation « à un entretien en vue d’une sanction » sans précision d’un éventuel licenciement n’est pas conforme à la procédure de licenciement. L’exposé des motifs justifiant la convocation (exposés des faits sanctionnables par exemple) n’est pas requis.
La lettre de convocation doit indiquer :
L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la réception de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.
La date de réception de la lettre recommandée se situe à la première présentation au domicile du salarié, même si celui-ci ne va chercher la lettre que quelques jours après (il est inutile et déconseillé de tarder, voire de refuser le courrier).
Quelle assistance du salarié ?
Lors de son audition, le salarié peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise .
Quelle que soit la taille de l’entreprise, la convocation doit rappeler « que le salarié peut se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix appartenant au personnel de l’entreprise ». Cette mention est obligatoire.
Dans les entreprises non dotées d’Institutions Représentatives du Personnel (DP, CE, CHSCT), la convocation doit en outre préciser que le salarié peut se faire assister par un conseiller du salarié et indiquer « l’adresse des services dans lesquels la liste de ces conseillers est tenue à sa disposition » (l’adresse de la mairie et l’adresse de l’inspection du travail ou DIRECCTE).
L’omission d’une de ces adresses (qui doivent être précises) constitue nécessairement une irrégularité de procédure même si le salarié réussit à se faire assister.
Le salarié qui souhaite se faire assister, lors de l’entretien préalable à son licenciement, par un conseiller du salarié communique à celui-ci la date, l’heure et le lieu de l’entretien.
Le salarié informe l’employeur de sa démarche. Il ne faut pas oublier cette formalité, même si aucun formalisme n’est requis.
La mention de possibilité d’assistance par un conseiller du salarié dans une entreprise pourvue d’IRP (ouvrant « au salarié une option qui n’existe pas ») est également une irrégularité de procédure . La présence d’institution représentative du personnel s’apprécie à l’échelle de l’entreprise, pas de l’établissement).
L’absence de l’assistant choisi ne rend pas la procédure irrégulière sauf s’il est prouvé qu’elle résulte de la volonté de l’employeur.
Quelle représentation ou assistance de l’employeur ?
L’employeur peut se faire remplacer par une personne qui en a mandat. « La faculté de représenter l’employeur à l’entretien préalable n’est pas réservée au seul délégataire du pouvoir de prononcer le licenciement »
Aucune délégation de pouvoir écrite n’est exigée.
Seule limite imposée, le représentant de l’employeur doit appartenir à l’entreprise. C’est le cas d’un travailleur temporaire qui effectue sa mission de remplacement d’un DRH.
Lors de l’entretien préalable, l’employeur ne peut être accompagné que d’une personne appartenant au personnel de l’entreprise, ce qui exclut la présence, même muette, d’un avocat, d’un huissier.
L’assistance d’une personne extérieure à l’entreprise rend la procédure irrégulière ; même si cette présence n’a pas entravé le déroulement de l’entretien .
Quel formalisme pour l’entretien préalable ?
Le lieu de l’entretien préalable est en principe celui où s’exécute le travail ou celui du siège social de l’entreprise . Dans le cas contraire, l’employeur doit justifier la pertinence du choix d’un autre lieu . Lorsque, pour des raisons légitimes, le lieu de l’entretien préalable n’est pas celui où s’exécute le travail, ou celui du siège social de l’entreprise, le salarié a droit au remboursement de ses frais de déplacement.
La convocation du salarié à l’entretien préalable en dehors du temps de travail ne constitue pas une irrégularité de procédure . En tout état de cause, le temps passé à l’entretien doit être rémunéré.
Le fait que le salarié malade ne puisse se déplacer à l’entretien ne rend pas la procédure irrégulière, même si ce fait est connu de l’employeur. Si le salarié malade n’est pas en mesure de se rendre personnellement à la convocation, l’employeur doit fixer l’entretien de manière telle que l’intéressé puisse se faire représenter, qu’il puisse prendre connaissance des motifs de son licenciement et qu’il soit mis en mesure de faire part de ses observations.
Cas particuliers :
Comment se déroule l ’entretien ?
L’entretien préalable représente une phase essentielle de la procédure légale de licenciement. Il a pour objectif , selon l’esprit de la loi, « qu’un vrai dialogue puisse s’instaurer et conduire éventuellement à une solution du problème sans que l’on soit contraint d’en arriver au licenciement » .
L’entretien préalable revêt un caractère strictement individuel qui exclut que celui-ci soit effectué en présence de collègues, même s’il est également envisagé de leur prononcer une mesure de licenciement, et que les faits reprochés sont identiques.
Au cours de l’entretien préalable, l’employeur indique les motifs de la décision envisagée et recueille les explications du salarié. L’employeur est tenu d’écouter les explications du salarié et de faire éventuellement des recherches complémentaires.
Les propos sont libres et ne peuvent, sauf abus, constituer une cause de licenciement.
Après l’entretien, l’employeur ne peut plus alléguer un motif de licenciement qui n’y aurait pas été abordé.
L’employeur ne peut prendre prématurément une décision de licenciement lors de l’entretien ; ni remettre une lettre de licenciement ou un document normalement délivré après le licenciement .
Cela constitue une irrégularité de procédure (donnant droit à indemnité) mais n’a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse.
En cas d’entretien préalable en vue d’un licenciement pour motif économique, l’employeur est tenu de proposer le contrat de sécurisation professionnelle (dispositif prévu jusque fin 2013).
Et après l’entretien ?
Lorsque l’employeur décide de licencier un salarié, il lui notifie sa décision par lettre recommandée avec avis de réception.
Cette lettre comporte précisément l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.
La lettre ne peut être expédiée moins de deux jours ouvrables après la date prévue de l’entretien préalable au licenciement auquel le salarié a été convoqué. Elle ne peut pas non plus être envoyée plus de 30 jours après l’entretien.
Le non-respect de ce délai de réflexion ouvre droit à une indemnité pour inobservation de la procédure, mais n’affecte pas la validité du licenciement.
Dans la lettre de licenciement, l’employeur ne peut évoquer des faits postérieurs à l’entretien préalable.
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